Ekstremali situacija Lietuvos Respublikoje tiesiogiai susijusi su daugybe pokyčių šalies socialiniame, ekonominiame ir politiniame gyvenime, ką lydi eilė teisės aktų, poįstatyminių teisės aktų, masė straipsnių ir aiškinimų įvairiausiomis temomis.
Mūsų tikslas – atkreipti viešųjų pirkimų santykių dalyvių dėmesį į svarbiausius, naujai paaiškėjusius teisinius aspektus, kurie galėtų nulemti aiškesnę viešųjų pirkimų procedūrą, sumažinti galimų pretenzijų ir ginčų riziką.
Praktikoje dažnam viešųjų pirkimų specialistui ir tiekėjui kyla klausimai: „Nuo kurio momento laikoma, jog tiekėjo suinteresuotumas ginčyti pirkimą yra išnykęs?“, „Kuo subtiekėjas skiriasi nuo pasitelkto ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiasi tiekėjas?“ „Kuriuo pirkimo momentu tiekėjas privalo išviešinti pasitelktus ūkio subjektus?“
Naujausia kasacinio teismo praktika atsako į šiuos klausimus:
Viešųjų pirkimų teisiniuose santykiuose tiekėjo teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiojo subjekto veiksmus ir sprendimus egzistuoja daugeliu atveju ir gali pasireikšti kaip suinteresuotumas sudaryti sandorį, gauti atlygį, įgyvendinti teisę į žalos atlyginimą. Svarbu pažymėti, jog sąrašas nėra baigtinis. Vien viešojo pirkimo pasibaigimo faktas nėra laikomas pagrindu tiekėjo teisiniam suinteresuotumui išnykti. Tad jeigu jus, kaip tiekėją, perkančioji organizacija pašalino iš pirkimo ir jį užbaigė – nenuleiskite rankų, galite apskųsti sprendimą.
Pasitelktas ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi dėl atitikimo kvalifikacijos reikalavimams, ir pasitelktas subtiekėjas yra dvi iš esmės skirtingos teisinės kategorijos:
Ūkio subjektas, kurio pajėgumais tiekėjas remiasi dėl atitikimo kvalifikacijos reikalavimams (Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo (PĮ) 62 str./Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) 49 str.), tai toks juridinis ar fizinis asmuo, kuris turi tam tikrą dalykinę vertybę, kuri nurodyta kaip kvalifikacijos reikalavimas viešojo pirkimo sąlygose, pvz. tam tikras finansinis ar techninis pajėgumas, patirtis, atestatas ir pan. Tiekėjas pasitelkia tokį ūkio subjektą, nes pats neatitinka visų pirkimo reikalavimų ir jam būtinas pasitelkiamo ūkio subjekto pajėgumas, kad tiekėjas atitiktų visus viešojo prikimo reikalavimus ir turėtų teisę dalyvauti pirkime.
Subtiekėjas (PĮ 96 str./VPĮ 88 str.) – tai fizinis ar juridinis asmuo, kuris pasitelkiamas su tikslu jam perduoti dalį sutartinių įsipareigojimų. Subtiekėjas aktyviais veiksmais prisideda prie viešojo pirkimo sutarties vykdymo, t.y. jis faktiškai vykdys tam tikrą sutartinių įsipareigojimų dalį.
Kvazisubtiekėjas – specialistas, kuris pirkimo metu dar nėra tiekėjo darbuotojas, tačiau tiekėjas jau remiasi specialisto kvalifikacija ir yra pasirašęs su juo preliminarų susitarimą, dvišalį ketinimų protokolą ar kitą panašaus pobūdžio dokumentą. Praktikoje susitarimuose tiekėjas su specialistu dažniausiai susitaria dėl įdarbinimo pirkimo laimėjimo atveju. Privaloma išviešinti, teikiant paraišką.
Svarbu – kartais tas pats pasitelktas juridinis ar fizinis asmuo gali būti ir ūkio subjektu, kurio pajėgumais remiamasi, ir subtiekėju, kuris faktiškai vykdys dalį sutartinių įsipareigojimų. Atitinkamai pasiūlyme (paraiškoje) privaloma nurodyti perduodamą subtiekimui įsipareigojimų dalį (PĮ 96 str./VPĮ 88 str.) ir išviešinti rėmimosi ūkio subjekto pajėgumais faktą (PĮ 62 str./VPĮ 49 str.).
Tačiau ne visais atvejais pasitelktas atitikčiai kvalifikacijos reikalavimams ūkio subjektas bus ir subtiekėju. Pavyzdžiui Tiekėjų kvalifikacijos nustatymo metodikos 23 punktas imperatyviai nurodo, kad paslaugų teikimo ar darbų įsigijimo atvejais, jei remiamasi kito subjekto ar specialisto kvalifikacija dėl atitinkamo išsilavinimo, profesinės kvalifikacijos ar profesinės patirties, arba paslaugų teikimo atveju kvalifikacija, susijusia su reikalavimu turėti specialų leidimą, arba būti tam tikrų organizacijų nariu, tai būtent tas pasitelkiamas ūkio subjektas ir privalės pats teikti paslaugas ar atliks darbus, kuriems reikia jų pajėgumų. Pažymėtina, kad nuostatoje nekalbama apie prekių pirkimus. Taigi, gali būti atvejų, kai tiekėjas pats atitinka visus pirkimo sąlygose nurodytus kvalifikacijos reikalavimus ir fizinį ar juridinį asmenį pasitelkia tik faktiniam viešojo pirkimo sutarties vykdymui, tada tai – subtiekimas, atitinkamai privaloma nurodyti perduodamą įsipareigojimų dalį ir žinomų subtiekėjų pavadinimus. Kitas atvejis – tiekėjas pasitelkia ūkio subjektą dėl atitikimo pirkimo sąlygoms, tačiau pasitelktasis faktiškai nevykdys sutarties, tada jis nurodomas kaip ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi dėl atitikimo kvalifikacijai, bet jis nėra subtiekėjas.
Subtiekėjų ir ūkio subjektų, kurių pajėgumais remiamasi, nurodymas pasiūlyme (paraiškoje) yra ypač svarbus momentas. Nenurodžius paraiškoje ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiamasi dėl atitikimo kvalifikacijos reikalavimams, vėliau šio momento tikslinti nebegalima. Todėl, atsakant į klausimą, ar perkantysis subjektas gali atmesti pasiūlymą, jei tiekėjas paraiškoje nenurodė pasitelkiamų ūkio subjektų ir nepateikė pirkimo sąlygose reikalaujamų dokumentų, o pats tiekėjas neatitinka visų pirkimo sąlygų reikalavimų? – taip, perkantysis subjektas gali ir net privalo, nes tiekėjas neatitinka visų viešojo pirkimo reikalavimų.
Plačiau panagrinėsime Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – Teismas) nutartį e3K-3-86-916/2020, kuri įveda tam tikrą aiškumą viešųjų pirkimų santykiuose dėl teisinio suinteresuotumo bei pasitelktų ūkio subjektų atribojimo nuo subtiekėjų bei jų išviešinimo.
Ginčas vyko dėl viešojo pirkimo, kuriam taikomos Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo (toliau – PĮ) nuostatos. Tačiau kasacinio teismo išaiškinimas aktualus tiek tiekėjams, tiek perkančiosioms organizacijoms ir perkantiesiems subjektams.
Nutartyje Kasacinis teismas plačiau pasisakė dėl galimybės nutraukti bylą, paaiškėjus, kad viešasis pirkimas teisminio ginčo nagrinėjimo metu pasibaigė.
Perkantysis subjektas (kuris byloje yra atsakovas) prašė civilinę bylą nutraukti dėl ginčo objekto išnykimo – viešojo pirkimo pabaigos PĮ 41 straipsnio 2 dalies 2 punkto pagrindu, t. y. atmetus visų tiekėjų pasiūlymus.
Teismas nepalaikė prašymo ir nurodė, kad tiekėjas (ieškovas, dalyvavęs viešajame pirkime ir apskundęs perkančiojo subjekto sprendimus) neprarado teisinio suinteresuotumo ginčyti perkančiojo subjekto sprendimų. Svarbūs Teismo argumentai:
viešųjų pirkimų teisiniuose santykiuose dėl teisinio suinteresuotumo ginčyti perkančiojo subjekto veiksmus ir sprendimus tiekėjams pripažinta plati teisė ginti interesus teisme;
tiekėjo teisinis suinteresuotumas gali pasireikšti: (a) viešojo pirkimo sutarties sudarymu, kai dėl perkančiojo subjekto veiksmų atitinkamas tiekėjas neteisėtai ribojamas ar jam neleidžiama sudaryti sutarties; (b) finansinio atlygio už suteiktas paslaugas, pristatytas prekes ar atliktus darbus gavimu; (c) turtinės padėties atkūrimu, ypač kai šio intereso jau nebeįmanoma įgyvendinti; (d) įgyvendinant savo subjektines teises, inter alia, teisę į žalos atlyginimą, teisę dalyvauti naujame viešojo pirkimo konkurse ir pan., todėl tiekėjų teisinis suinteresuotumas nebūtinai turi lemti tiesioginius ir konkrečius padarinius jiems palankaus teismo procesinio sprendimo priėmimo atveju.
Apibendrinus pirmąjį Teismo nagrinėtą klausimą, konstatuotina: vien aplinkybė, jog bylos nagrinėjimo teisme metu viešasis pirkimas pasibaigė, atmetus visų tiekėjų pasiūlymus, negali būti pakankamas pagrindas pripažinti, kad tiekėjo teisinis suinteresuotumas sudaryti viešojo pirkimo sutartį išnyko, išskyrus atvejus, kai būtų galima objektyviai nustatyti, kad naujas analogiškas pirkimas nebus skelbiamas. Be to, jei byloje Teismas priimtų sprendimą tiekėjo naudai, tikėtina, kad tiekėjas būtų grąžintas į pirkimo procedūras, todėl nėra pagrindo teigti, kad pirkimas pasibaigė visų tiekėjų pasiūlymų atmetimu, atitinkamai teisinis suinteresuotumas neišnyko.
Tačiau pagrindinis byloje spręstinas teisės klausimas – ar tiekėjas, iš pradžių paraiškoje nenurodęs, kad remsis trečiųjų asmenų pajėgumu reikalaujamai kvalifikacijos atitikčiai įrodyti, vėliau teikdamas kvalifikacijos duomenis, gali teisėtai nurodyti, jog toks kitų subjektų pasitelkimo ryšys vis dėlto egzistuoja. Šio ginčo atveju tiekėjas paraiškoje ir EBVPD nenurodė, kad remsis kitų ūkio subjektų pajėgumais, tačiau kitame viešojo pirkimo etape pateikė duomenis apie pasitelkiamus ekspertus dėl atitikimo pirkimo reikalavimams. Perkantysis subjektas priėmė sprendimą neleisti tiekėjui toliau dalyvauti pirkime, nes jo kvalifikacija neatitiko viešojo pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų.
Atkreipkime dėmesį į tiekėjo argumentaciją, kuri galėtų suklaidinti ar bent jau priversti abejoti savo sprendimu ne vieną viešųjų pirkimų specialistą:
netinkamai buvo vertinama ir aiškinama esama teisinė bazė dėl tiekėjo kvalifikacijos įgyties momento;
tiekėjo teisė pagal PĮ 62 str. 4 d. (atitinkamai perkančiosioms organizacijoms taikomas VPĮ 49 str. 4 d.) pakeisti pasitelktą netinkamą ūkio subjektą, kurio pajėgumais remiamasi, kitu ūkio subjektu turėtų būti lygiavertė tiekėjo teisei pasitelkti naują ūkio subjektą, nes, pasak ieškovės, šios situacijos: kai tiekėjas pasitelkia viešojo pirkimo sąlygų neatitinkantį subtiekėją ir kai tiekėjas nepasitelkia subtiekėjo bei nepateikia duomenų, kad pats atitinka visus pirkimo reikalavimus (kvalifikacijai pagrįsti), yra analogiškos;
tiekėjų kvalifikacija gali būti tikslinama PĮ 58 straipsnio 5 dalies pagrindu, teikiant net ir naujus dokumentus, kurie pagal PĮ 62 straipsnio 4 dalį gali apimti ir dokumentus, kuriais įrodinėjamas teisinis ryšys tarp tiekėjo ir subtiekėjo.
Pažymėtina, Teismas nepalaikė tiekėjo argumentacijos. Teisėjų kolegija vertino, kad tiekėjas nepagrįstai sutapatino kvalifikacijos įgyties ir rėmimosi kito subjekto pajėgumais sąvokas. Šios kategorijos pagal kasacinio teismo praktiką netapačios.
Nutartyje pateiktas svarbus išaiškinimas dėl teisinės kategorijos „kito subjekto pasitelkimas“, kaip galinčios turėti dvejopą reikšmę:
Pirma, kai vienas ūkio subjektas, teikiantis pasiūlymą (paraišką) viešajame pirkime bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas įrodyti kvalifikacijos reikalavimų atitiktį pirkimo procedūros metu, nes jo nuosavi ištekliai (pajėgumas) nėra pakankami;
Antra, kai vienas ūkio subjektas, teikiantis pasiūlymą (paraišką) viešajame pirkime, bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas perleisti dalį viešojo pirkimo sutarties vykdymo.
Teismas pažymėjo, kad šie elementai (ūkio subjektų santykiai) gali tiek sutapti, tiek egzistuoti atskirai, o sąvokos pasitelktas ūkio subjektas ir subrangovas nėra tapačios. Pirmasis ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas (pajėgumo, priklausančio kitam subjektui, pasitelkimas kvalifikacijos atitikčiai įrodyti) savaime nereiškia, kad atitinkamą kvalifikaciją vertinimui pateikęs ūkio subjektas privalo tiesiogiai dalyvauti, vykdant viešojo pirkimo sutartį, t. y. naudojimasis kito subjekto pajėgumu automatiškai nesukuria subrangos teisinių santykių tarp išteklių turėtojo ir perkančiosios organizacijos.
Teismas vertino tiekėjo argumentus dėl jo teisės pasitelkti naują ūkio subjektą po paraiškų pateikimo termino pabaigos kaip teisiškai nepagrįstus. Nes aplinkybė, jog tiekėjas paraiškoje ir EBVPD nurodė nesiremsiantis kitų ūkio subjektų pajėgumais, suponuoja tiekėjo patvirtinimą, jog jis pats savarankiškai (nesiremdamas kitų ūkio subjektų pajėgumais) atitinka visas pirkimo sąlygas paraiškos pateikimo momentu. Todėl šiuo atveju tiekėjas negali remtis PĮ 62 straipsnio 4 dalies nuostata, atitinkamai VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostata.
PĮ 58 straipsnio 5 dalyje, analogiškai ir VPĮ 45 straipsnio 3 dalyje, įtvirtinta tiekėjo teisė tikslinti, papildyti ir pateikti naujus dokumentus ar duomenis dėl tiekėjo atitikties kvalifikacijos reikalavimams negali būti aiškinamai išplečiant jos prasmę. Todėl, paraiškoje nenurodžius rėmimosi kitų ūkio subjektų pajėgumais ir tokių pasitelktų ūkio subjektų, vėlesnis (po paraiškos pateikimo termino pabaigos) ūkio subjektų išviešinimas nėra galimas. Teismas konstatavo, kad nagrinėjamu atveju tiekėjas siekė ne tikslinti kvalifikacijos duomenis, o keisti perkančiajam subjektui pateiktoje paraiškoje ir EBVPD nurodytus duomenis po paraiškos pateikimo termino pabaigos, kas draudžiama.
Teismas konstatavo, kad esant aplinkybei, kai tiekėjas, pateikdamas paraišką ir EBVPD, neišviešino ūkio subjektų pasitelkimo fakto, t. y. deklaravo, jog pats savarankiškai atitinka pirkimo sąlygų reikalavimus kvalifikacijai, darytina išvada, kad tiekėjas nebegali nurodyti pasitelkiamų ūkio subjektų, kurie dėl pirkimo sąlygų taikymo taip pat įgauna iš anksto išviešinamų subtiekėjų statusą, kad atitiktų kvalifikacijos reikalavimus. Todėl perkančiojo subjekto sprendimo dėl tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūrų, nustačius jo neatitiktį kvalifikacijos reikalavimams, nėra pagrindo pripažinti neteisėtu.
Apibendrinant šį Teismo išnagrinėtą viešųjų pirkimų teisės normų taikymo klausimą, konstatuotina, kad tiekėjas jau paraiškoje privalo išviešinti pasitelkiamus ūkio subjektus, jei remiasi jų kvalifikacija ar kitais ištekliais dėl atitikimo pirkimo sąlygoms. Analogiška išviešinimo pareiga taikoma ir kvazisubtiekėjų pasitelkimo atveju (pvz. žiūrėti Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. lapkričio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-475/2014). Todėl tiekėjai turėtų labai atidžiai pildyti paraiškos formas, proaktyviai teikti klausimus perkantiesiems subjektams, o pirkėjai turėtų laikytis jų pačių paskelbtų viešųjų pirkimų sąlygų ir užtikrinti visų tiekėjų lygiateisiškumą pirkimų vykdymo metu.
Atkreipiame dėmesį, kad straipsnyje pateikti apibendrinimai ir įžvalgos yra bendro pobūdžio. Kiekvieną konkrečią teisinę situaciją ar klausimą išnagrinėsime kartu su Jumis bei pateiksime Jūsų lūkesčius ir interesus atitinkantį sprendimą.